Inleiding
Een stap die een oudere kan nemen om zijn toekomst veilig te stellen is het opstellen van een volmacht. Dit is een juridisch document dat iemand die de persoon (of 'volmachtgever') vertrouwt machtigt om beslissingen te nemen en zijn zaken te regelen als hij of zij niet meer voor zichzelf kan zorgen.
De machtiging is gebaseerd op het principe dat de aangewezen persoon (de 'gevolmachtigde') altijd moet handelen in het belang van de persoon voor wie hij of zij optreedt. Helaas is het zelfs met de beste bedoelingen mogelijk dat een advocaat iets doet dat niet in het belang van de persoon is.
Als dit gebeurt, is er sprake van misbruik van de volmacht. Dit kan een ernstige zaak zijn, omdat het ouderenmishandeling kan zijn en juridische gevolgen kan hebben voor de gevolmachtigde.
Wat is belangenverstrengeling?
Een ongepaste handeling door een advocaat kan plaatsvinden wanneer er een belangenconflict is tussen de zaken van de opdrachtgever en de advocaat. Een belangenconflict doet zich meestal voor wanneer iemand:
persoonlijke belangen heeft die hun beoordelingsvermogen of acties in gevaar kunnen brengen
zorgen of doelen heeft die onverenigbaar zijn met de zorgen of doelen van een andere persoon
zich in een positie bevindt waarin hij kan profiteren van acties of beslissingen die hij in een officiële hoedanigheid maakt, zoals een advocaat, politicus of commissieleider.
Bij een doorlopende volmacht ontstaat het conflict wanneer de privébelangen van de advocaat mogelijk botsen met de verplichtingen tegenover de volmachtgever. Dus als de advocaat een persoonlijk belang heeft bij iets waarover hij moet beslissen voor de volmachtgever, is het belangrijk om duidelijk te zijn over waar dat belang ophoudt en waar het belang van de volmachtgever begint.
Conflicttransacties begrijpen
Advocatentransacties die mogelijk een belangenconflict kunnen vormen, worden ook wel 'conflicttransacties' genoemd. Voorbeelden hiervan zijn:
de advocaat leent het geld van de opdrachtgever uit aan zichzelf, een familielid of een vriend, of aan een bedrijf dat eigendom is van zichzelf, een familielid of een vriend
de advocaat verhuurt of verkoopt het eigendom van de opdrachtgever aan zichzelf of een familielid tegen een lagere huurprijs dan de marktwaarde
de advocaat die het geld van de opdrachtgever gebruikt voor zijn eigen persoonlijke uitgaven, zoals reiskosten of maaltijden.
Bij conflicttransacties gaat het vaak om wat wij als 'verkeerde' handelingen zouden beschouwen - wanneer de advocaat iets doet wat hij duidelijk niet zou moeten doen. Dat is echter niet altijd het geval: conflicttransacties kunnen zowel geautoriseerd als ongeautoriseerd zijn.
Toegelaten conflicttransacties zijn handelingen die zijn toegestaan door de volmachtgever (die daartoe bekwaam moet zijn). Soms worden de transacties van geval tot geval toegestaan, maar ze kunnen ook vallen onder de voorwaarden van de permanente volmacht, zoals de toestemming aan de gevolmachtigde om:
omgaan met eigendom dat ze samen met de opdrachtgever bezitten
het geld van de hoofdsom gebruiken om hun eigen redelijke levensonderhoud en medische kosten of die van hun echtgeno(o)t(e), kinderen of kleinkinderen te betalen.
Niet-toegestane conflicttransacties zijn handelingen die niet zijn toegestaan door de volmachtgever of die niet zijn vastgelegd in de voorwaarden van de permanente volmacht.
Of de conflicterende transactie nu was toegestaan of niet, de advocaat moet nog steeds handelen in het belang van de persoon. Hij of zij kan gerechtelijk worden vervolgd als de tegenstrijdige transactie de opdrachtgever schade berokkent.
Casestudy - het verzoek om vervroegde erfopvolging (KOI (Enduring Powers) [2011] TASGAB 7)
Petros* en zijn vrouw, Amelie*, waren samen eigenaar van hun huis in gelijke delen. In het testament van Amelie liet zij haar man het recht na om het huis tot zijn dood te gebruiken en ervan te genieten. Daarna zou haar halve aandeel in het huis naar hun kinderen gaan.
Toen Petros naar een verzorgingstehuis verhuisde, werd het huis verkocht en ontving hij de helft van de verkoopopbrengst. De openbare curator hield en beheerde de andere helft namens de nalatenschap van Amelie voor het verdere gebruik en genot van Petros, in overeenstemming met haar testament.
Zijn zoon en advocaat, Lucas*, diende bij het Tasmanian Civil and Administration Tribunal een verzoek in om de door de Public Trustee beheerde fondsen gelijkelijk tussen hemzelf en zijn broers en zussen te mogen verdelen.
Lucas zei dat zijn vader het geld niet meer nodig had en dat het werd opgegeten door hoge beheerkosten. Het verdelen van het geld zou echter betekenen dat Petros' recht op zijn eigen geld zou worden opgegeven.
De rechtbank wees het verzoek af omdat de transactie niet in het belang van Petros zou zijn. Hoewel het geld werd verminderd door beheerskosten, was het nog steeds beter voor Petros om zijn recht hierop te behouden dan om helemaal geen geld te hebben.
De voorgestelde transactie zou niet in het voordeel van Petros zijn geweest en alleen in het voordeel van Lucas en zijn broers en zussen. Als de advocaat van zijn vader is Lucas verplicht om acties te ondernemen waar Petros beter van wordt dan iemand anders.
Lucas had gelijk om toestemming te vragen aan het relevante bestuur of tribunaal voordat hij iets deed waarvoor hij later aansprakelijk zou kunnen worden gesteld.
Hoe kun je als advocaat belangenverstrengeling vermijden?
Stop en denk na voordat je een beslissing neemt of een actie onderneemt. Vraag jezelf af: "Is het in het belang van de directeur als ik dit doe?
Als dat niet zo is, of als je het niet zeker weet, bedenk dan wat je nog meer zou kunnen doen. Het kan verstandig zijn om met een advocaat of accountant te praten over de beslissing.
Als het mogelijk een conflicttransactie is, raadpleeg dan een advocaat voordat je iets doet. De advocaat kan voorstellen dat je ontslag neemt als advocaat, zodat de voorgestelde transactie door kan gaan, of adviseren dat de transactie helemaal niet gedaan moet worden.
Wat de uitkomst ook is, professioneel advies inwinnen helpt om misbruik van de volmacht te voorkomen.
Hoe een belangenconflict oplossen
Als je vermoedt dat je aangestelde advocaat zijn macht misbruikt, zijn er verschillende stappen die je kunt ondernemen.
Trek eerst de volmacht in en vertel de advocaat dat je dit hebt gedaan.
Breng vervolgens je bank op de hoogte van de herroeping en/of verwijder de persoon als ondertekenaar van je bankrekeningen.
Win juridisch advies in over de termijnen voor het starten van een procedure voor de teruggave van geld en bezittingen.
Start een gerechtelijke procedure voor de teruggave van geld en bezittingen.
Je kunt een volmacht op elk moment herroepen zolang je mentaal in staat bent om te begrijpen wat je doet. Hoewel je de herroeping mondeling of schriftelijk kunt doen, is het het beste om het schriftelijk te doen. Geef je advocaat een kopie en leg vast wanneer je dit hebt gedaan.
Namens de opdrachtgever naar een tribunaal stappen
Wat kun je doen als je vermoedt dat de advocaat van een oudere van plan is om een conflicttransactie aan te gaan - of is aangegaan?
Als je een familielid, vriend of andere 'belanghebbende' bent (dat wil zeggen, iemand met een oprechte zorg voor het welzijn van de oudere persoon), kun je een verzoek indienen bij het relevante tribunaal in de staat of het territorium om de benoeming van de volmacht en de relevante transactie te herzien.
(Het tribunaal staat bekend als het Civil and Administrative Tribunal in alle staten en territoria behalve Western Australia, waar het State Administrative Tribunal heet).
Als er niet genoeg bewijs is van machtsmisbruik, kan het tribunaal besluiten om geen beoordeling uit te voeren. Maar als het dat wel doet en het vindt dat de advocaat zijn macht heeft misbruikt, dan kan het dat wel:
eisen dat de advocaat rekeningen overlegt
een aan de gevolmachtigde gegeven volmacht wijzigen
een persoon uit de positie van advocaat verwijderen
de advocaat schorsen voor verder onderzoek, en/of
een nieuwe advocaat aanstellen.
Casestudie - de zelfbetalende advocaat: luisteren wanneer iemand zich uitspreekt (SKC [2014] NSWCATGD 39)
Samuel* was een 63-jarige man die begeleid woonde. Zijn nicht, Anna*, was zijn aangewezen advocaat. Toen Samuel ongeveer $55.000 erfde, zette Anna het geld op een bankrekening.
In 2014 vertelde Samuel zijn zorgmanager dat hij zich zorgen maakte over Anna's beheer van zijn financiën. Hij zei dat elke keer dat Anna 1000 dollar van zijn rekening afhaalde, ze hem 500 dollar gaf en 500 dollar voor zichzelf hield. Hij wilde dat zijn buurman en goede vriend werd aangesteld als zijn financieel manager.
De zorgmanager luisterde naar Samuel en nam zijn zorgen serieus. Ze dienden een aanvraag in bij het NSW Civil and Administrative Tribunal om Samuels volmacht en Anna's aanstelling opnieuw te laten beoordelen. Tijdens de herziening bleek dat Samuels bankgegevens lieten zien dat hij in korte tijd veel geld had opgenomen. Het geld van de erfenis was bijna helemaal verdwenen.
Het tribunaal benoemde Samuels buurman tot zijn advocaat in plaats van Anna en legde een financiële maatregel op. Samuels nieuwe financieel manager moest samenwerken met de politie om te proberen het vermiste geld terug te krijgen van Anna.
Door naar Samuels zorgen te luisteren, maakte de zorgmanager het mogelijk om de situatie op te lossen.
Naar de rechtbank
Het kan mogelijk zijn om juridische stappen te ondernemen tegen een advocaat die financieel heeft geprofiteerd van een conflicttransactie. Een rechtszaak kan echter veel tijd in beslag nemen en meer kosten dan het terug te winnen geldbedrag, dus het is het misschien niet waard.
Het kan ook moeilijk zijn om genoeg bewijs te verzamelen om de zaak te ondersteunen als de capaciteit van de volmachtgever is afgenomen, vooral wanneer de advocaat beweert dat de volmachtgever hem toestond om te doen wat hij deed.
Neem maatregelen voordat er problemen ontstaan
Het is veel beter om te voorkomen dat er überhaupt een conflicttransactie ontstaat, en er is veel dat je kunt doen om de kans dat dit gebeurt in jouw zaken te verkleinen. Hier zijn enkele tips:
Als je een volmacht maakt, wijs dan alleen iemand aan die je volledig vertrouwt als je advocaat.
Overweeg om hun bevoegdheden te beperken of om meer dan één advocaat aan te stellen (als dat is toegestaan in jouw staat of gebied).
Denk erover om vrienden of familie te vragen om de acties van de advocaat in de gaten te houden.
Als je je zorgen maakt over de acties van een advocaat, aarzel dan niet - onderneem onmiddellijk stappen om het op te lossen. Als je denkt dat het nodig is, kun je hun benoeming intrekken.
Als je handelingsonbekwaam bent geworden en een familielid, vriend of andere belanghebbende zich zorgen maakt over de handelingen van je advocaat, dan moeten zij een verzoek indienen bij het relevante tribunaal voor een herziening van de volmacht.
Andere voorbeelden van conflicttransacties
Deze rechtszaken laten zien hoe belangenverstrengeling eruit kan zien en hoe advocaten hun acties mogelijk moeten rechtvaardigen.
Casestudy - de vakantiewoning: goede bedoelingen schenden verplichtingen (Ede v Ede [2006] QCS 378)
Francis had dementie en kon niet langer zijn eigen beslissingen nemen. Hij had eerder zijn zoon Robert aangewezen als zijn advocaat.
Robert besloot het vakantiehuis van zijn vader te verkopen, omdat het niet meer werd gebruikt. In februari 2003 werd het huis getaxeerd op $75.000 als het gerestaureerd zou worden tot een verkoopbare staat. Robert, die bouwvakker van beroep was, schatte dat het restauratiewerk tussen de $15.000 en $20.000 zou kosten.
Roberts dochter wilde het huis kopen. In het volmachtdocument van Francis stond:
Je mag geen transacties aangaan die jouw belangen (of die van je relatie, zakenpartner of goede vriend) in conflict kunnen brengen met die van de opdrachtgever. Je mag bijvoorbeeld de auto van de opdrachtgever niet kopen tenzij je ten minste de marktwaarde betaalt ...
Robert raadpleegde de voogdij-organisatie van de overheid, zijn financieel planner en zijn advocaat voor advies. Ze vertelden hem allemaal dat hij het huis aan zijn dochter kon verkopen zolang het maar voor de marktwaarde was.
In oktober 2003 werd het huis, dat nog niet gerepareerd was, opnieuw getaxeerd op hetzelfde bedrag. Robert regelde toen dat zijn dochter het voor $ 70.000 kon kopen. De eigendomsakte was echter zoekgeraakt en de overdracht werd pas in januari 2004 afgerond. Tegen die tijd was de marktwaarde van het huis gestegen tot $110.000, wat betekende dat Francis een financieel verlies had geleden.
De rechtbank oordeelde dat Robert weliswaar eerlijk en redelijk had gehandeld, maar dat hij zijn fiduciaire plicht had geschonden en dat zijn dochter van de schending had geprofiteerd. Robert werd veroordeeld om zijn vader het verschil tussen de toegenomen waarde van het huis en de verkoopprijs terug te betalen.
Casus - de verdachte huisverkoop: een conflicttransactie (NPG (Review Enduring Power) [2011] TASGAB 22)
In januari 2011 werd in het ziekenhuis vastgesteld dat de 74-jarige Nell*, die geen volmacht of voogdij had, naar een verzorgingstehuis moest verhuizen.
De advocaat van Nell, Tara*, kreeg te horen dat Nell naar een tehuis moest verhuizen. Binnen 24 uur stelde Tara een volmacht op waarin ze zichzelf benoemde tot Nell's advocaat, liet ze die door Nell ondertekenen en door twee van haar eigen medewerkers ondertekenen, en registreerde ze de volmacht. Nell werd dezelfde dag nog opgenomen in een tehuis.
Nells huis moest verkocht worden om haar verzorging en huisvesting te kunnen betalen, dus Tara kreeg vier taxaties voor het huis. In mei tekende ze met een vastgoedbedrijf om het huis te verkopen voor 165.000 dollar. Dit was de op één na laagste taxatie die ze kreeg, wat Tara verklaarde door te zeggen dat Nell niet geloofde dat het huis veel waard was.
In juni weigerde Tara een voorwaardelijk bod van $150.000 op het huis. Kort daarna gaf ze Nell een bod van $145.000 om te ondertekenen, maar vertelde haar niet dat de koper haar eigen dochter was.
In juli ontving het Tasmaanse Civiele en Administratieve Tribunaal een klacht van een makelaar, die beweerde dat Tara een contract was aangegaan om Nells huis voor minder dan de volledige waarde te verkopen.
De rechtbank onderzocht of Nell handelingsbekwaam was toen ze de volmacht gaf en of Tara had gehandeld zoals een advocaat zou moeten doen. Tijdens de daaropvolgende hoorzitting kwam het tribunaal te weten dat Tara ook $27.000 van Nells geld op haar trustrekening had staan.
Als advocaat van Nell had Tara de plicht om haar misverstand over de waarde van haar huis recht te zetten en haar te beschermen tegen misbruik door haar gebrek aan kennis van onroerend goed. Het tribunaal oordeelde dat Tara haar plicht jegens Nell had geschonden door een conflicttransactie aan te gaan.
Het tribunaal trok Tara's benoeming als Nell's advocaat in en benoemde in plaats daarvan de Public Trustee.
Casestudy - de mysterieuze hypotheek: een bevel tot het afleggen van rekening en verantwoording (PGB [2014] NSWCATGD 32)
Paula* was een 92-jarige weduwe met drie kinderen, Inge*, Tanya* en Hugo*. In 2009 had ze Hugo aangesteld als haar advocaat.
Paula, die al jaren eigenaar was van haar huis, kreeg al enige tijd regelmatige thuiszorg van een zorgverlener. Maar in 2014 schreef de zorgverlener aan Hugo en Tanya dat hun diensten moesten worden stopgezet omdat er nog ongeveer 12.200 dollar aan vergoedingen openstond.
Op dat moment ontdekten Inge en Tanya dat hun broer eerder dat jaar het huis van hun moeder had verkocht. Inge diende een verzoek in bij het NSW Civil and Administrative Tribunal om een nieuwe financieel manager aan te stellen en Hugo's acties met betrekking tot de verkoop van het huis te herzien.
Hugo, die advocaat was, woonde de hoorzitting niet persoonlijk bij maar gaf informatie via de telefoon. Hij vertelde het tribunaal dat hij het huis in 2014 had verkocht, het geld had gebruikt om de hypotheek af te betalen en de rest had geïnvesteerd in een bedrijf waarvan zijn moeder aandeelhouder was. Het tribunaal hoorde echter ook dat er in 2007 geen hypotheek rustte op het huis, dat toen ongeveer 1,8 miljoen dollar waard was.
Het huis was verkocht aan een koper, Lionel*, op voorwaarde dat Paula het van hem zou huren en er zou blijven wonen. Lionel vertelde de rechtbank echter dat hij van plan was Paula eruit te zetten omdat ze een aanzienlijk bedrag aan huur verschuldigd was.
De rechtbank benoemde Inge en Tanya als de financiële managers van hun moeder, die over 3 maanden opnieuw zouden worden beoordeeld. Dit zou de dochters de tijd geven om meer informatie te verzamelen om de hypotheek, de redenen voor de verkoop van het huis en de details van de investering uit te leggen. Het tribunaal beval Hugo om de financiële managers volledige rekeningen te verstrekken van alle transacties die hij had gedaan als zijn moeders advocaat.
* Namen zijn veranderd om privacyredenen
Meer informatie over permanente volmachten
Ontdek meer nuttige artikelen, nieuws, bronnen, video's met echte verhalen, podcasts en dienstverleners.
Meer informatie
Disclaimer: De informatie op deze website is geen vervanging voor individueel juridisch advies.
Over de auteur
Karen Williams
Karen Williams is hoofdadvocaat bij ADA Law. Ze studeert momenteel voor haar Ph...
Alle opmerkingen worden gemodereerd. Ga naar onze gebruiksvoorwaarden voor richtlijnen over hoe u deel kunt nemen aan onze community.