Testamenten en hoe ze werken

Een testament is een document waarin je testamentaire wensen zijn vastgelegd - dat wil zeggen je instructies en wensen voor de afwikkeling van je nalatenschap na je dood. In je testament worden drie specifieke instructies vastgelegd:

• wie je executeur wil zijn (de persoon die gemachtigd is om je begrafenis te plannen, je persoonlijke bezittingen en je nalatenschap te verdelen)

• wie je wilt aanwijzen als voogd van je kinderen (om ze op te voeden en voor ze te zorgen als ze jonger zijn dan 18 jaar) en

• wie je wilt dat jouw bezittingen ontvangt, inclusief schenkingen van specifieke persoonlijke voorwerpen.

Als je een testament maakt, word je de 'erflater' genoemd.

Hoe maak je een testament?

Elk document kan als testament worden beschouwd als het deze drie instructies bevat. Er is echter een verschil tussen een 'formeel testament' en een 'informeel testament'.

Een formeel testament is een testament dat voldoet aan bepaalde wettelijke vereisten. Afgezien van een paar complexe uitzonderingen, zijn de vereisten om een document als een formeel testament te beschouwen dat:

• het moet schriftelijk zijn, getypt of handgeschreven

• het moet ondertekend zijn door de erflater met de bedoeling een testament op te maken

• de erflater moet tekenen in aanwezigheid van twee getuigen

• de twee getuigen moeten ook het testament ondertekenen om te bevestigen dat ze de erflater in hun aanwezigheid hebben zien tekenen.

Het wordt ook aanbevolen dat:

• de erflater en getuigen ondertekenen elke pagina van het testament in de voettekst en paraferen alle wijzigingen

• de twee getuigen tekenen onmiddellijk na elkaar, in elkaars aanwezigheid en met dezelfde pen als de erflater

• de twee getuigen mogen geen begunstigde in het testament zijn of getrouwd zijn met een begunstigde

• het testament een attestatieclausule bevat waarin de omstandigheden van ondertekening worden uiteengezet, zoals: 'Getekend door de Erflater in aanwezigheid van ons beiden, tegelijkertijd aanwezig, en door ons geattesteerd in aanwezigheid van de Erflater en van elkaar'.

Een informeel testament is een 'document' dat bedoeld is om je testamentaire wensen vast te leggen, maar dat niet voldoet aan de wettelijke vereisten van een formeel testament. (In de wet kan een 'document' geschreven zijn of in een andere vorm: een tekstbericht, audio- of video-opname, of tekening etc.)

Informele testamenten kunnen aanzienlijke stress veroorzaken voor de executeurs, evenals financiële kosten en vertraging bij de afwikkeling van de nalatenschap. Daarom moet je juridisch advies en bijstand inwinnen wanneer je je testament maakt, om er zeker van te zijn dat wat je schrijft een formeel testament is dat voldoet aan de wettelijke vereisten en dat zo is opgesteld dat er geen onzekerheid of ruimte is om het testament aan te vechten.

Waarom is je capaciteit belangrijk?

Capaciteit' verwijst naar iemands mentale competentie en cognitieve vermogen om beslissingen te nemen.

Het verbaal kunnen uiten van een beslissing of mening betekent niet noodzakelijk dat iemand wilsbekwaam is. Het wordt beoordeeld op een combinatie van:

• het vermogen om de specifieke situatie te begrijpen en de relevante feiten te identificeren waarmee rekening moet worden gehouden

• het vermogen om de redelijke implicaties of gevolgen van de keuzes te beoordelen

• kunnen redeneren om de voordelen en risico's van de keuzes af te wegen, en

• het vermogen om je keuze consistent te communiceren.

De capaciteit varieert afhankelijk van het type en de complexiteit van de te nemen beslissing. Een jong kind kan bijvoorbeeld beslissen wat het wil eten, maar niet welk werk het in de toekomst wil doen.

Capaciteit hebben

Wat het betekent om wilsbekwaam te zijn of deze te verliezen, waarom dit in de loop van de tijd kan veranderen en welke gevolgen dit heeft voor uw permanente volmacht.

Meer informatie

Testamentaire bekwaamheid' verwijst naar de bekwaamheid van een persoon om een testament op te maken. Wettelijk gezien vereist een beoordeling van testamentaire bekwaamheid dat de persoon beschikt over:

• het vermogen om de aard en het effect van het maken van een testament te begrijpen

• bewustzijn van de aard en waarde van de activa en eigendommen die deel zullen uitmaken van de nalatenschap van de overledene

• waardering van de aanspraken die personen ten laste en familieleden op de nalatenschap kunnen maken en van de verplichting om voorzieningen te treffen voor bepaalde personen, en

• een afwezigheid van elke stoornis in het denken of waanzin.

Het testament kan nietig worden verklaard als een van de bovenstaande punten ontbreekt en als kan worden aangetoond dat het gebrek resulteerde in een testament dat de erflater anders niet zou hebben gemaakt.

Een diagnose van dementie betekent niet noodzakelijk dat een persoon geen testamentaire bevoegdheid heeft, op voorwaarde dat nog steeds aan de bovenstaande criteria kan worden voldaan.

Als er een kans bestaat dat de wilsbekwaamheid van een persoon later in twijfel wordt getrokken, moet de erflater een advocaat inschakelen om het testament op te stellen en er getuige van te zijn. Idealiter zou de notaris een brief moeten schrijven naar de arts om in het bijzonder de methode voor het beoordelen van de wilsbekwaamheid te specificeren, evenals de informatie die in het medisch rapport moet worden opgenomen. De advocaat zal ook zijn eigen beoordeling van de handelingsbekwaamheid uitvoeren vanuit een juridisch perspectief, volgens de hierboven vermelde vereisten.

Als na de dood van de erflater iemand de geldigheid van het testament betwist met de bewering dat de erflater handelingsonbekwaam was, zullen de medische dossiers en aantekeningen van de notaris helpen om de bewering te weerleggen.

Kun je onder druk worden gezet om een testament op te maken?

Een testament is pas geldig als het aan 4 voorwaarden voldoet:

1. De erflater moet wilsbekwaam zijn (zie "Uitdagingen voor wilsbekwaamheid")

2. De erflater moet de intentie hebben om een testament op te maken

3. De erflater moet kennis hebben van en instemmen met de inhoud van het testament

4. De juiste uitvoeringsformaliteiten moeten worden gevolgd (zie "Hoe maak je een testament")

Als de erflater de inhoud van het testament niet kende en niet goedkeurde, kan het testament ongeldig worden verklaard.

Een testament kan geheel of gedeeltelijk ongeldig worden verklaard als kan worden bewezen dat het testament is gemaakt onder invloed van fraude, dwang, vergissing of beïnvloeding, zodat het testament niet de ware bedoeling en wensen van de erflater weergeeft. Dit kan betekenen dat een derde partij gebruik maakt van intimidatie, bedrog, misleiding, vleierij of ongepaste beïnvloeding om de handelingen van de erflater te sturen.

Een testament kan worden aangevochten als het onder deze of andere verdachte omstandigheden is gemaakt.

De regel van de verdachte omstandigheden
De regel van de verdachte omstandigheden is van toepassing wanneer een testament wordt opgesteld onder omstandigheden die een redelijk vermoeden doen rijzen dat het testament niet de ware bedoelingen van de erflater weergeeft. Als er een gegrond vermoeden bestaat, moet het vermoeden worden weggenomen voordat het testament geldig kan worden verklaard.

Voorbeelden van verdachte omstandigheden zijn:

• Wanneer een persoon die voordeel zal halen uit het testament (of getrouwd is met een persoon die voordeel zal halen uit het testament) het testament opstelt of laat opstellen,

• Als iemand anders dan de erflater de instructies voor het testament heeft gegeven,

• Als de erflater blind of analfabeet is en er geen bewijs is dat het testament is voorgelezen,

• Als de erflater geen Engels kon lezen en er geen bewijs is dat het testament is vertaald in de taal van de erflater of is voorgelezen in een taal die de erflater begrijpt,

• Wanneer een persoon is weggelaten uit het testament zonder redelijke uitleg,

• Als het testament complex is en er aanwijzingen zijn dat de erflater niet in staat was om de complexiteit van het testament te begrijpen,

• Als de wil is gemaakt onder invloed van een verkeerde overtuiging, druk, bedreiging of dwang.

Dit kan aanleiding geven tot de regel van verdachte omstandigheden.

Als er verdachte omstandigheden zijn en deze in een gerechtelijke procedure aan de orde worden gesteld, moet er bewijs worden geleverd dat de erflater niet alleen op de hoogte was van de inhoud van het testament, maar er ook mee heeft ingestemd. Als dat niet het geval is, kan het testament als ongeldig worden beschouwd.

Wat doet een executeur?

Het is de taak van de aangewezen executeur om:

• de begrafenis of crematie regelen

• het laatste originele testament van de overledene vinden

• familie en vrienden op de hoogte brengen van het overlijden

• alle relevante organisaties op de hoogte brengen, waaronder de werkgever van de persoon, zijn bank en pensioenfonds, Services Australia, Centrelink, Medicare, Child Support, de Australische belastingdienst en het ministerie van Veteranenzaken

• een testament verkrijgen (zie hieronder)

• toezien op de betaling van schulden of boedelkosten en -verplichtingen van de overledene

• activa verkopen of overdragen zoals vereist door de voorwaarden van het testament

• de sociale media-accounts en andere accounts van de overledene (zoals entertainmentabonnementen, game-accounts, E-Toll-accounts, enzovoort) sluiten of anderszins beheren

• indien van toepassing, definitieve belastingaangiften en een aangifte voor de boedelbelasting indienen

• de persoonlijke bezittingen van de persoon verdelen, waaronder kleding, sieraden, ornamenten en kunstwerken

• de rest van het landgoed verdelen in overeenstemming met de voorwaarden van het testament.

De executeur moet niet alleen de nalatenschap beheren in overeenstemming met de voorwaarden van het testament, maar moet ook handelen in het belang van de begunstigden van de nalatenschap en van de nalatenschap zelf. Dit omvat het verzamelen en verdelen van de nalatenschap zonder vermijdbare vertraging.

Verlening van verificatie

Een 'verlening van verlof' geeft de executeur de bevoegdheid om te handelen met de activa en passiva van het landgoed in overeenstemming met de voorwaarden van het testament. Afhankelijk van de bezittingen en de waarde van de nalatenschap kan het zijn dat de executeur een verlening van het testament nodig heeft voordat hij de bezittingen van de nalatenschap kan innen, eventuele schulden of rekeningen van de overledene kan afhandelen en de nalatenschap kan verdelen.

Afstand doen van een executeurschap

Als iemand is aangesteld als executeur van een overleden nalatenschap, maar niet als executeur wil optreden, kan hij mogelijk afstand doen van zijn positie door een Verklaring van Afstand van Probate in te dienen bij het Hooggerechtshof in de desbetreffende staat of territorium.

Voordat de benoemde executeur afstand doet van zijn positie, moet hij in het testament nakijken of er een andere persoon is benoemd om in zijn plaats als vervangende executeur op te treden. Als er geen vervangende executeur is benoemd, kan de benoemde executeur nog steeds afstand doen van zijn positie en kan de rechtbank een advocaat, accountant, geschikt familielid of vriend, of wettelijke autoriteit (bijvoorbeeld de New South Wales Trustee and Guardian, State Trustees VIC, of Public Trustee in Queensland) als executeur benoemen.

Timing is belangrijk! Een executeur moet afstand doen van zijn positie voordat hij iets heeft gedaan met betrekking tot het beheer van de nalatenschap of iets dat de executeur geacht wordt te doen, zoals het regelen van de begrafenis of het betalen van boedelschulden. Zodra ze zijn opgetreden als executeur of zich met de nalatenschap hebben bemoeid, moeten ze de rechtbank om toestemming vragen om af te treden.

Wat mag de executeur niet doen?

Dit lijkt misschien voor de hand liggend, maar een executeur heeft geen enkele bevoegdheid om met de nalatenschap om te gaan voordat de erflater is overleden. Het feit dat een executeur in het testament wordt genoemd, betekent bijvoorbeeld niet dat de benoemde persoon het recht heeft om de voorwaarden van het testament te kennen of om de privégegevens van de erflater te kennen voordat deze overlijdt.

De executeur kan het testament niet wijzigen of tegen de voorwaarden van het testament ingaan. Als de executeur niet zeker is van zijn taken of van hoe een nalatenschap moet worden beheerd, kan hij juridisch advies inwinnen in plaats van te gissen naar een interpretatie van de wensen van de erflater.

De executeur mag niets doen dat de nalatenschap roekeloos devalueert of de activa van de nalatenschap in gevaar brengt. Dit omvat:

• activa van de nalatenschap verkopen voor minder dan de reële marktwaarde zonder toestemming van de begunstigden (als ze dat doen, kunnen ze aansprakelijk worden gesteld om de nalatenschap te compenseren voor het financiële verlies)

• beschadiging of verlies van eigendommen

• nalatenschapsgoederen niet beschermen (bijvoorbeeld door niet op de hoogte te blijven van hypotheekbetalingen, verzekeringen of onderhoud, of door risicovolle investeringen te doen met geld uit de nalatenschap).

De executeur kan uit zijn functie worden ontheven of juridische gevolgen ondervinden als hij zijn plichten verzuimt bij het beheren van de nalatenschap.

Executeurs mogen geen goederen van de nalatenschap voor eigen gebruik of winst aanwenden, tenzij zij daartoe gemachtigd zijn. In het testament kan worden bepaald dat de executeur moet worden betaald voor zijn werk en met welk bedrag; als alternatief kan de executeur de rechtbank verzoeken om een commissie van de nalatenschap te ontvangen voor zijn werk. Een executeur mag zichzelf echter niet uit de nalatenschap betalen zonder andere toestemming.

Wat gebeurt er als meerdere executeurs het niet eens kunnen worden?

Als er meer dan één executeur is benoemd en zij het niet eens kunnen worden over hoe de nalatenschap moet worden beheerd en hoe zij hun taken moeten uitvoeren, dan moet een of alle executeurs juridisch advies inwinnen. Dit is vooral belangrijk als het meningsverschil het beheer van de nalatenschap vertraagt.

Een of meer van de benoemde executeurs kunnen nog steeds een verzoek tot verlening van een testament indienen en de andere executeur(s) uitnodigen om zich bij hun verzoek aan te sluiten of anderszins binnen een bepaalde tijd te reageren.

Wat moet je doen als je eenmaal een testament hebt?

Zodra je je testament hebt opgesteld, moet je de originele kopie op een veilige plaats bewaren. Veel mensen vragen hun advocaat om het originele exemplaar te bewaren terwijl zij een gewaarmerkt afschrift bewaren. Je kunt het origineel ook bij je bank of in een kluis thuis bewaren.

Het is een goed idee om een kopie van het testament tussen je persoonlijke papieren thuis te bewaren, samen met een briefje of een routebeschrijving waar het originele exemplaar zich bevindt. Dit maakt het makkelijker voor je executeur om het testament terug te vinden als dat nodig is. Je moet je executeur ook laten weten waar zowel het origineel als de kopie bij jou thuis ligt.

Er is geen wettelijke vereiste dat een testament moet worden geregistreerd, maar er zijn enkele opties om je testament te registreren als je daarvoor kiest. Afhankelijk van de staat of het territorium waarin je woont, kun je je originele testament registreren en/of bewaren bij:

• het betreffende Hooggerechtshof

• de relevante Law Society

• de relevante overheidsorganisatie voor trustees (bijv. de New South Wales Trustee and Guardian, State Trustees in Victoria)

• een register zoals het Australische register van testamenten, akten en documenten.

Houd er rekening mee dat er waarschijnlijk kosten in rekening worden gebracht voor registratie en opslag.

Wat is een 'verklaring van wensen' en waarom zou je er een hebben?

Een wilsverklaring - ook wel 'memorandum of wishes' of 'letter of wishes' genoemd - is een document dat je testament kan aanvullen. In de verklaring geef je je executeur richtlijnen over hoe je wilt dat hij zijn taken uitvoert en welke informatie hij daarvoor nodig heeft.

De wensverklaring kan het volgende omvatten:

• informatie zoals de naam en contactgegevens van uw advocaat, accountant en andere partijen die op de hoogte moeten worden gebracht van uw overlijden

• de namen en contactgegevens van uw begunstigden en eventuele familieleden of vrienden die op de hoogte moeten worden gebracht van uw overlijden

• informatie en details over uw activa en passiva, zoals locatie en referentie-/rekeningnummers voor bankrekeningen, aandelen, beleggingsportefeuilles, pensioen, onroerend goed en geregistreerde activa

• informatie over digitale activa en accounts, inclusief wachtwoorden en wat u wilt dat er met uw sociale media-accounts gebeurt

• eventuele wensen met betrekking tot begrafenis, crematie en uitvaartregelingen

• gedetailleerde instructies voor de verdeling van je persoonlijke bezittingen (bijvoorbeeld: 'Ik wil dat mijn schilderijen naar mijn dochter Annie gaan')

• instructies over welke uitkeringen u wilt dat de executeur doet ten gunste van een jongere begunstigde, als er namens hem of haar geld in trust wordt gehouden (u wilt bijvoorbeeld dat de executeur schoolgeld, muzieklessen, sportuitrusting, enz. betaalt uit het gehouden geld).

Je kunt ook wensen opnemen die je wilt dat de voogd van eventuele minderjarige kinderen in overweging neemt bij de opvoeding van de kinderen, met name met betrekking tot onderwijs, religieuze en culturele gebruiken en het onderhouden van relaties met uitgebreide familieleden.

Een wilsverklaring is geen juridisch bindend document. Dit betekent dat je executeur niet verplicht is om de instructies in de verklaring op te volgen en dat er meestal geen gevolgen zijn als hij of zij je wensen niet nakomt. Dit heeft echter wel een aantal voordelen:

• Eenvoudig bijwerken. Hoewel je testament formeel moet worden uitgevoerd en je over het algemeen een advocaat moet inschakelen om het testament bij te werken, is dit niet het geval voor een wilsverklaring. Je kunt je verklaring bijwerken of een nieuwe verklaring opstellen wanneer je maar wilt en zo vaak je maar wilt, zonder dat je een notaris hoeft in te schakelen.

• Flexibiliteit. Het feit dat de verklaring niet wettelijk bindend is, neemt de druk weg op de executeur om de instructies die je erin hebt gegeven op te volgen als dat niet mogelijk of wenselijk is. Je verklaring kan bijvoorbeeld de wens bevatten dat je kleindochter een bepaald kunstwerk ontvangt, maar tegen de tijd van je overlijden is dat kunstwerk beschadigd. De executeur kan een ander kunstwerk in de plaats stellen van de oorspronkelijke schenking.

• Vertrouwelijkheid. Begunstigden die in het testament worden genoemd en bepaalde familieleden kunnen na je dood een kopie van je testament krijgen en als de executeur een testament moet aanvragen, wordt het testament een openbaar document. De wilsverklaring blijft daarentegen vertrouwelijk. Begunstigden hebben geen recht op een kopie (hoewel het beschikbaar stellen ervan geschillen kan beslechten) en de verklaring hoeft niet te worden ingediend bij de rechtbank. In het algemeen heeft een wilsverklaring veel voordelen waardoor het een essentieel onderdeel is van estate planning.

Hoe schrijf je een verklaring van wensen

Er zijn een paar belangrijke dingen die je moet onthouden bij het schrijven van je verklaring.

• Een wilsverklaring kan overal worden geschreven: op een enkele pagina papier, op een servet, in een notitieboekje of een dagboek, in een sms of een e-mail enz. Maar om te voorkomen dat het document verloren gaat of over het hoofd wordt gezien, raden we aan om de verklaring op losse pagina's papier te schrijven en samen met een kopie van het testament te bewaren.

• De verklaring kan handgeschreven of getypt zijn, zolang het maar begrijpelijk is.

• Dateer het document duidelijk. Als je meerdere versies van de verklaring hebt, is het makkelijker om te dateren welke de huidige versie is.

• Onderteken het op elke pagina. Als je alleen op de laatste pagina tekent, kan iedereen sommige pagina's vervangen door zijn eigen pagina.

Bewaar de originele ondertekende verklaring bij je originele testament of bij de kopie van het testament dat je in je bezit hebt. Je kunt ook een kopie naar je notaris sturen voor zijn administratie.

Wat zijn de meest voorkomende misvattingen over testamenten?

FABEL #1: Als je geen testament hebt, beslist je familie wat er met je bezittingen gebeurt.

FOUT.

Sterven zonder testament betekent niet dat je familie of nabestaanden kunnen beslissen wat er met je bezittingen en eigendommen gebeurt. Dit staat bekend als 'sterven zonder testament' en de regels van het testament in jouw staat of gebied bepalen wat er met je bezittingen en eigendommen gebeurt.

Volgens deze regels heeft een persoon die overlijdt en die een overlevende echtgenoot (waaronder een echtgenoot, echtgenote, feitelijke partner of civiele partner valt) en kinderen achterlaat, recht op de volledige nalatenschap. Als de persoon zonder echtgenoot maar met kinderen overlijdt, hebben de kinderen recht op de nalatenschap in gelijke delen. Deze scenario's zijn relatief eenvoudig.

De situatie wordt echter ingewikkelder als iemand overlijdt en zowel een huidige echtgenoot als kinderen uit een eerdere relatie achterlaat. De regels van het testament verschillen per staat en territorium, maar over het algemeen heeft de echtgeno(o)t(e) recht op een 'wettelijk legaat' (in New South Wales is dit legaat bijvoorbeeld ongeveer $ 490.000 per juli 2021) en een deel van de rest van de nalatenschap. Het andere deel van de rest van de nalatenschap wordt gelijk verdeeld tussen de kinderen van de overledene. Als de nalatenschap niet groter is dan het wettelijk legaat, blijft er mogelijk niets over voor de kinderen van de overledene.

Normaal gesproken betekent dit dat de echtgeno(o)t(e) recht heeft op het grootste deel van de nalatenschap, waardoor hij/zij (niet de kinderen of een ander familielid) de persoon is die het meest in aanmerking komt om te worden benoemd tot beheerder van de nalatenschap. (Vergeet niet dat als er geen testament was, er ook geen executeur was benoemd, dus in plaats daarvan zou er een beheerder nodig zijn).

MYDE #2: Iemand vertellen wat je wilt of het ergens opnemen is voldoende.

FOUT. Het kan zelfs leiden tot aanzienlijke kosten en vertraging voor je nalatenschap.

Simpelweg iemand je testamentaire wensen vertellen in plaats van een formeel testament maken is om verschillende redenen problematisch:

• Het vertrouwt erop dat die persoon jouw wensen doorgeeft aan anderen en probeert ze af te dwingen, wat niet gegarandeerd is.

• Als de persoon probeert je wensen uit te voeren, moeten ze bewijzen wat je werkelijk hebt gezegd, wat moeilijk kan zijn, vooral als het wordt aangevochten door een andere persoon.

• Om uw mondelinge testamentaire wensen ten uitvoer te brengen, moet u normaal gesproken een aanvraag indienen bij het Hooggerechtshof van de desbetreffende staat en een gerechtelijke procedure starten om te bepalen of u deze wensen inderdaad hebt uitgesproken en of de rechtbank deze wensen moet motiveren. Deze juridische procedures zullen aanzienlijk duurder en tijdrovender zijn dan een normale erfrechtprocedure.

Dankzij de technologische vooruitgang zijn er nu meer formaten beschikbaar waarin iemand zijn testamentaire wensen kan vastleggen. Ze kunnen een geluidsopname maken, een tekstbericht, een notitie op een mobiele telefoon of een video, om er maar een paar te noemen.

Dit is echter een van die situaties waarin eenvoudig beter is. Het ideale testament is een schriftelijk document. Een opname van je wensen in een andere vorm kan een informeel testament zijn, maar er zou een aanvraag moeten worden ingediend bij het Hooggerechtshof om te bevestigen of de audio-opname, sms, notitie of video in feite een testamentair document is en bedoeld was als je laatste wil. Nogmaals, dit proces zal je nalatenschap veel tijd en juridische kosten kosten.

Als je meer van dit soort artikelen wilt lezen, meld je dan aan voor onze nieuwsbrief door door hier te klikken.

Disclaimer: De informatie op deze website is geen vervanging voor individueel juridisch advies.